关于刑法第一百八十条的几点解读
（国元证券合规管理部  范圣兵）

      2009年2月28日，《中华人民共和国刑法修正案(七)》颁布实施，对刑法第一百八十条进行了修正。《刑法修正案（七）》对刑法内幕交易罪的罪状特征进行了修改，将“证券”修改为“证券期货”，并在内幕交易行为特征中增加了“明示或暗示他人从事交易”的表述，从而使内幕交易罪的客观要件更加科学。尤其值得一提的是，为打击“老鼠仓”等行为而新增的第四款，将内幕信息以外的“其他非公开信息”纳入刑法射程，并间接缔造了“利用未公开信息交易罪”。
    鉴于刑法的最后法地位和最严惩罚性，刑法对内幕交易和其他非公开信息的分类与《证券公司信息隔离墙制度指引》的高度一致性等原因，笔者不揣浅薄，试图结合证券公司的具体实践对刑法一百八十条，特别是该条第四款进行较为详细的解读，以飨读者。由于时间、水平有限，文中难免有不足之处，敬请各位方家谅解。
    一、关于内幕交易、泄露内幕信息交易罪
    1、证券公司可以成为内幕交易、泄露内幕信息交易罪的主体。根据《刑法》第一百八十条第二款之规定，证券公司“在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动”构成内幕交易罪、泄漏内幕信息罪。
    2、证券公司中很多人可以成为内幕交易、泄露内幕信息交易罪的主体。根据《刑法》第一百八十条第三款、《证券法》第七十四条第六项及《证券市场内幕交易行为认定指引》第六条之规定，证券公司中可以成为内幕交易、泄露内幕交易罪主体的人包括但不限于：一是从事保荐和承销业务的有关人员及其配偶、父母、子女及其他因亲属关系而获取内幕信息的人员；二是上市券商、持有券商5%以上股份的股东和券商控股的公司及上述企业的董事、监事、高级管理人员；三是由于上市公司调研等工作关系而正当获得内幕信息；四是通过诸如骗取、偷听等不正当手段获取内幕信息的人员。
    3、内幕交易、泄露内幕信息交易罪的法律责任。根据《刑法》第一百八十条第一款，个人犯本罪的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。据《刑法》第一百八十条第二款，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
    需要特别说明的是，根据《证券市场内幕交易行为认定指引》第十五条第二款之规定，单位实施内幕交易行为的，其直接负责的主管人员是指在内幕交易行为中起决定、批准、指挥、授意、纵容等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员是指在内幕交易中具体实施内幕交易行为并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
    二、关于利用未公开信息交易罪
    根据2009年10月16日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》，《刑法》第一百八十条第四款的罪名为“利用未公开信息交易罪”。本罪的犯罪主体、主观方面、行为方式、对象等方面均与内幕交易、泄露内幕交易罪有一定的区别。
    1、主观方面。笔者认为，故意并不是内幕交易、泄露内幕信息罪的主观要件，即：故意和过失均可能构成本罪。对于通过“买卖”或“建议他人买卖”的方式完成内幕交易的，其行为方式决定这些行为只能由故意构成，不存在过失“买卖”或过失“建议他人买卖”的可能。对于通过“泄露”的方式完成的内幕交易，则可能存在故意和过失两种情况，内幕信息知情人有可能会由于疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露。
    利用未公开信息交易罪的主观方面必须是出于故意，过失不构成该罪。一般而言，本罪还具有牟取私利或者避免损失的动机。即行为人为了牟取私利或者避免损失，故意利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。这种动机上的要求，并不是内幕交易、泄露内幕信息交易罪的必要条件。
    2、主体要件。如前所述，单位和个人均可能成为内幕交易、泄露内幕信息罪的主体。但利用未公开信息交易罪的犯罪主体是特殊主体，只能是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。证券公司、证券等单位，并不能构成本罪。
    这里需要说明的是，虽然不构成犯罪，监管部门仍可能追究此种行为的行政责任。笔者比较困惑的是，既然这两个罪名同在一条，且追诉起点基本完全一致，却为何未规定单位犯利用未公开交易罪，是对证券公司的宽容还是立法的无心过失？
    3、犯罪客体。从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是违反监管规定，违背客户利益优先原则，损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益；利用未公开信息交易，违背公平对待客户原则和有关规定，损害公司客户的利益。
    4、犯罪对象。“内幕信息”主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、投资计划、技术革新、高管变动、重大合同、盈利、分配等对该公司证券市场价格有重大影响、按照有关规定应当及时向社会公开但是还尚未公开的信息。利用未公开信息交易罪的犯罪对象，主要包括但不限于：公司受托信息、客户的持仓情况、买卖信息、资产状况等。上述信息不属于法律规定的“内幕信息”，也未要求必须公开，一般属于单位内部的商业秘密，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。
    5、犯罪的行为方式。利用内幕信息从事交易是指行为人在获知内幕信息之后, 根据内幕信息的内容决定并实施证券交易行为；泄露内幕信息是指内幕信息知情人员, 将内幕信息告知无权了解内幕信息的人的行为。而所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括法律、法规和准则所规定的禁止从业人员从事损害客户利益的行为，还包括违背受托义务的交易活动等行为，如在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出；获悉客户持仓信息后，跟风买入；将客户资产、持仓等信息泄露给其他客户，等等。
    三、内幕交易和利用未公开信息交易定罪中的两个难题
     1、犯罪对象的不确定。由于证券、期货、基金等金融业务专业性强，刑法涉及的金融犯罪术语往往需要通过相应的金融行政法律法规予以解读，正如刑法第一百八十条第三款之规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。虽然《证券市场内幕交易行为认定指引》尚未达到行政法规的层面，但毕竟是监管部门的正式文件，也算是有法可依。然而，《刑法修正案（七）》发布至今，却没有任何一个文件对其他非公开信息做出过只言片语的阐释。在《指引》的出台过程中，曾试图对内幕信息以外的其他敏感信息做出过规定，奈何质疑的声音太多，最后不了了之。而据笔者所了解的情况，江苏证监局等明确要求辖内证券公司在信息隔离墙制度中对其他敏感信息做出规定。我们担心的是，由各公司自己确定的其他敏感信息范围，必将造成标准的不统一和监管的不公平。而以内部规定作为刑法打击此类犯罪行为的标准和依据，更有失妥当。
    基于此，笔者建议，中国证监会应尽快牵头出台内幕交易的专门规定，对内幕信息和其他未公开信息（或其他敏感信息）的范围、性质、特征等予以明确，以减少实践中的争议。当然，如果上述规定能得到国务院或司法机关的认可，则更为理想。
    2、情节认定上的不确定。据笔者了解，从2001年指2010年，最高人民检察院和公安部先后出台了4个有关刑事案件立案的追诉标准。其中三个与有关内幕交易、泄露内幕信息和利用未公开信息罪有关，分别为《关于经济犯罪追诉标准的规定》、《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下分别简称《追诉标准》、《补充规定》和《标准规定二》）。
    相比《追诉标准》和《补充规定》，《标准规定二》不仅弥补了对利用未公开信息交易案的追诉起点空白，而且将有关追诉情形予以调整，将追诉标准予以提高，以更切合经济发展之现状。笔者认为，刑事追究起点之下的均应由行政监管部门解决，因此在此对《标准规定二》发布后仍然存在三个问题略作分析。
    一是对于《标准规定二》出台之前的案件的处理。笔者认为，由于《标准规定二》相比以前的规定，在追诉范围、追诉起点上都有明显提高，按照从新兼从轻原则，现在追诉的所有案件，无论发生时间，都应当按照《标准规定二》执行。
    二是《标准规定二》的追诉标准未有效区分个人犯罪和单位犯罪。笔者认为，按照现行规定，无论单位犯罪还是个人犯罪，只要得到《标准规定二》之规定条件，均应追诉。当然，有关部门在行驶职权时，可以充分运用免于起诉等方法，减轻单位犯罪的责任，实际提高追诉标准。
    三是《标准规定二》中仍然存在操作性不强的问题，如保留了“多次”，“其他情节严重”的表述；“获利或者避免损失”数额实践中难以认定。