范圣兵 宋璇 纪富强
一、背景介绍
近年来，我国金融市场陆续出现了金融产品违约的事件，2014年，信托、债券、银行理财等多个金融领域都出现了实际收益率大幅偏离预期，甚至本金无法偿付等违约事件。2013年从“中诚信托-诚至金开1号集合信托计划”、“吉林信托-松花江77号山西福裕能源项目收益权集合信托计划”到“中信信托-舒斯贝尔特定资产收益权投资集合信托计划”、“陕国投-裕丰公司二期建设项目贷款集合资金信托计划”，被媒体曝光的信托项目风险事件有十多起，问题项目的总金额也有所上升。2015年，河北融投担保集团有限公司（以下简称“河北融投”）所担保的项目开始爆出违约，河北融投丧失担保能力，多家信托、基金、资管公司的项目无法按期履约。虽然该事件暴露的是具有国资背景的担保公司失去代偿能力，但其根源还是在于其担保的融资方缺乏偿还债务能力，导致产品的管理人面临兑付风险，与此相关的法律问题也凸显出来。
二、证券公司资管产品项目违约概述
证券公司的资产管理业务范围主要包括集合资产管理业务、定向资产管理业务和专项资产管理业务。集合资产管理业务是指证券公司设立集合资产管理计划，与客户签订集合资产管理合同，将客户资产交由具有客户交易结算资金法人存管业务资格的商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管，通过专门账户为客户提供资产管理服务；定向资产管理业务是指证券公司与客户签订定向资产管理合同，接受单一客户委托，通过该客户的账户，为客户提供资产管理服务；专项资产管理业务是指证券公司为客户办理特定目的的投资业务，签订资产管理合同。
本文以融资类集合资管计划为研究对象，对产品项下的委托贷款项目违约纠纷涉及的相关问题进行探讨。即证券公司成立集合资管计划并募集一定规模的资金，通过先认购基金子公司专项资产管理计划，再以基金子公司名义通过银行委托贷款的方式向融资人发放。为担保债权实现，融资人将其名下的房产办理了抵押，同时融资人的实际控制人提供连带责任保证。若在贷款发放后，融资人未能按照委托贷款合同的约定按期归还贷款本息，则项目违约纠纷就会爆发，至此，该资管产品的一系列法律问题就需要加以解决。
三、相关法律问题分析
（一）原告主体资格的确定
在上述违约纠纷中，能以谁的名义起诉，以谁的名义起诉最为有利，是作为集合资管计划管理人的证券公司在起诉阶段首要考虑的问题。关于该违约纠纷中的原告选择，存在三种可能性。
一是委托贷款受托银行。在业务开展中，一般在《委托贷款合同》中会约定若因贷款导致诉讼，受托银行可以在委托人书面同意后作为原告提起诉讼。因此，经基金子公司授权同意后，以贷款主体受托银行的名义起诉应属当然。
二是基金子公司。根据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复[1996]6 号）（以下简称《批复》）的规定，贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼，这为委托人以自己名义提起诉讼确定了法律依据。至于是否要将银行列为被告，通过查阅中国裁判文书网，如（2012）民二终字第131号、（2014）民二终字第136号、（2014）民二终字第217号民事判决书，可以发现大量的委托贷款纠纷案例中委托人都是对借款人直接提起诉讼，并且均未将受托行列为被告。
三是证券公司。虽然现行规范性文件并未对此作出规定，也未找到相关的司法案例，但笔者以为应予支持。其原因主要有：第一,根据《民事诉讼法》第119条之规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。证券公司作为真实权利人与案件有利害关系为应有之义；第二,证券公司虽然并非委托贷款的合同主体，但根据《合同法》第402条的立法精神，合同的相对性已被突破，在司法实践中亦得到最高人民法院的认可，委托人享有原告的诉讼主体资格，有权直接向借款人主张权利，但前提条件是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。类推适用，资产管理计划委托人证券公司作为案件的真实权利人也应可以自己名义提起诉讼，理由就是在上述项目交易结构中，基金子公司的角色仅仅为通道，融资人是直接向证券公司申请融资的，因此知道证券公司与基金子公司间的委托关系应无异议；第三,证券公司为真实权利主体，最为关心自身权利的实现，如果司法实践认可其可直接以自己的名义提起诉讼，将大大提高类似纠纷解决的效率。
鉴于一般受托银行并不愿意配合作为原告提起诉讼，而证券公司作为上市公司提起诉讼要履行信息披露义务，因此在委托贷款违约纠纷中可以选择以基金子公司名义进行起诉。
虽然原告主体的选择存在上述三种可能性，并且由基金子公司起诉显得更为妥当，但笔者作为从业人员，却切实感受到现有法律对资管计划各方参与主体权利义务边界划分不清，其中最重要的就是真实权利人与名义持有人权利归属不统一。这是资管产品最显著的特征，而这一特征已成为引起资管产品违约诉讼司法不确定性的根源，同时可能会导致诉讼效率低下、诉讼相关费用的名义支付人与实际支付人不统一、执行阶段抵押财产流拍后的处置及风险等问题，这些因真实权利人与名义持有人不一致而产生的诸多问题如何解决，有待行业对此进行更加深入的研究。
（二）诉讼中的当事人恒定与执行时的当事人变更
1、诉讼中的当事人恒定
在诉讼过程中，原告可能因为一些监管原因而无法继续诉讼，从而有撤诉并结束其产品的需求。笔者认为，就本文中的违约纠纷而言，与如何结束基金专项资管产品相比，更重要的问题是，能否在结束专项资管产品的同时确保诉讼的正常进行。新修订的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）（以下简称“民诉法解释”）便为此提供了一个很好的解决路径。
民诉法解释第二百四十九条以及二百五十条阐述了当事人恒定原则，首先，当事人有自由处分的权利，即当事人可以不因民事权利义务具有诉讼负担而被限制其在实体法上的转让权利；其次，在当事人转让争议的民事权利义务后，对原来的诉讼并不产生影响，出让人仍然可以作为原告主体继续诉讼，受让人因为已经是实体法上的权利义务主体，可以申请作为无独立请求权的第三人参与到诉讼中，也可以选择直接作为原告，替代出让人的诉讼地位，从而更好地驱动案件进程，保障自己的实体利益。据此，当违约纠纷发生后，基子公司虽然已经介入诉讼程序之中，仍然可以选择结束其产品将权利义务转让给受让人，同时继续作为原告参与诉讼，从而有效满足双方需求。
2、执行时的当事人变更
若基子公司在诉讼中已将其对融资人的债权转让给第三人，但第三人并未申请作为无独立请求权的第三人或者原告参与到诉讼之中，那么在执行时该第三人是否可以向法院申请变更并追加成为申请执行人呢？笔者认为答案是肯定的。
根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释[2016]21号）的规定，在执行过程中，权利承受人或受让债权的第三人可以向法院申请变更、追加当事人。该规定的出台，有效地解决了执行过程中债权受让人是否可以直接行使自己合法权利，从而保障债权实现的问题。
当然，伴随着民事权利义务的转移，不得不考虑的一个问题便是本起纠纷中的担保权利（担保和抵押）是否一并转移。根据《合同法》和《物权法》的有关规定，若基金子公司转让其债权的，相应的抵押担保和保证担保等从权利一并转移，受让人将来可以向抵押人和保证人主张权利。
（三）财产保全申请与担保的提供
对于本文所探讨的违约纠纷，融资人已经提供了抵押担保，那么，是否还需要申请财产保全，或者更准确地说，是否有必要对抵押财产进行保全？笔者认为是必要的。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号），若其他人申请司法机关对该抵押财产进行查封，则会影响基金公司对融资人债权的执行效率，甚至影响受偿顺序。在本起违约纠纷中，我们并不清楚融资人除证券公司之外，是否还存在其他的债权人，若融资人负有多笔未偿债务，面临着被数位债权人起诉的风险，在法律上，其他债权人对融资人均有权提起诉讼并申请财产保全，因此，基金子公司作为诉讼原告有必要申请财产保全。
根据民诉法的相关法律规定，若申请财产保全，申请人需提供相当于请求保全数额的担保，对于担保的提供方，可以考虑有三种选择：一是证券公司。鉴于证券公司作为资金提供方，系该笔债务纠纷中的真实权利人，可以首先考虑由证券公司提供相应担保，但需要注意《公司法》以及公司内部章程对于对外担保是否有程序性的规定；二是专业机构。该种方式下需要支付相应的担保费用；三是保险。关于保险介入诉讼财产保全程序环节这一新的担保形式，目前已被多数法院接受。诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。相对于传统的诉讼担保方式，诉讼财产保全责任保险具有成本较低、购买便捷、信誉度高、覆盖面广的优势。民事诉讼法虽然规定了财产保全担保规则，但并没有限制担保的形式，诉讼财产保全责任保险的运用有利于降低诉讼当事人及法院的保全风险。
对于诉讼财产保全责任保险这一新的担保形式也被相继出台的规则得以肯定，最高人民法院于2016年6月8日发布《关于办理财产保全案件若干问题的规定》（征求意见稿），第八条规定申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同。2015年12月，安徽省高级人民法院发布了《关于进一步规范涉及企业财产保全工作的意见》，第八条规定财产保全可以融资担保公司、保险公司或者其他符合条件的第三人提供的信用担保的方式提供担保。2016年6月，江西省高级人民法院发布了《关于认可中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司、中国大地财产保险股份有限公司江西分公司等11家财产保险股份公司试行诉讼财产保全责任保险担保的通知》。根据平安保险提供的数据显示，截至目前，已有20家高级人民法院通过内部发文的方式，肯定了诉讼财产保全责任保险的积极作用。笔者认为诉讼保全责任险的做法可以为本案提供很好的借鉴意义。
（四）诉讼文书的送达与撤诉
在司法实践中，通常会出现立案后无法向部分被告完成文书送达的情形，本文所探讨的违约纠纷中，若法院完成了对融资人及抵押担保人的送达，但可能出现保证人因未签收，诉讼文书迟迟不能向其直接送达，只能采取公告方式送达。根据《民事诉讼法》的规定，公告送达自发出公告之日起，需经过60日，才视为送达。如果继续对其诉讼，将大大延缓诉讼的进程，不利于案件的尽早解决，这种情形下，是否可以考虑对保证人撤诉？撤诉后是否可以再次起诉？笔者认为是可以的。理由是，债权人撤回对部分被告的起诉，是对自己诉讼权利的行使和处分，债务人与连带责任保证人对债权人都有独立义务，双方并不存在债务的责任划分，债权人的撤诉也并不必然加重另一方的负担。但为保险起见，在实践中，当对保证人申请撤诉的同时还应向法院出具书面说明，明确撤诉的原因是无法直接送达，撤诉并非放弃要求保证人承担保证责任。
四、结语
我国资产管理市场方兴未艾，业内预测未来几年将继续保持野蛮式增长，同时其法律风险和隐患也在不断累积。与传统的金融业务（如贷款业务）法律风险相比，资产管理计划为避免监管限制经常需嵌套多层交易结构，其法律风险更加复杂。这种复杂性既可能来源于资产管理业务的法律性质不够明确、也可能是资产管理机构的责任不够清晰，直接导致各方当事人对权责理解错位，造成各方主体难以事前做实风险防范措施。更为重要的是，一旦进入诉讼程序，还面临民事程序性规范的适用困难，如资产管理人原状返还能否实现，份额持有人能否在判决生效后以自己名义申请强制执行。因此，尽快明确资产管理业务的法律性质，厘清各方当事人的权利义务及责任，以及在诉讼中的法律地位，不仅有利于正确甄别和处理资产管理过程中的各种法律纠纷，也有利于促进和实现资产管理业务的健康发展和投资者权益的合法保护。
（作者单位：国元证券股份有限公司合规管理部） |
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